从“权利溯源”看“权利存在推定”——对《著作权法》第12条的再解读

原文发表于《版权理论与实务》

2022/01 总第13期

作者提示：因为去年已经发表过《新《著作权法》第十二条第一款的问题究竟出在哪里？》，所以这一篇是“再解读”。

摘要：修改后的《著作权法》第12条中“该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外”的规定应该理解为“权利推定”，但并不是“署名推定权利”。“权利推定”规则可以提高司法审判的效率，为权利人的维权提供便利。个别法院在运用AI“权利溯源”系统虽然收到了较好的解决个案争议的效果，但是，这样的做法如果成为审理著作权纠纷案件的常态，会影响甚至阻碍权利人的正常维权，不宜普遍推广。

目次：

1 “权利存在推定”：对《著作权法》第12条的再解读

2 著作权法中为何会产生“权利存在推定”规则？

3 “权利溯源”司法实践产生的原因和目的

4 “权利溯源”背离了“权利存在推定”规则

5 侵害著作权纠纷的审判应该以适用“权利存在推定”规则为常态

1 “权利存在推定”：

对《著作权法》第12条的再解读

2020年11月11日修改后的《著作权法》第12条规定：在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

对于这个规定的解释，学界有不同的观点。本文认为：是否“存在权利”，是原告主张的作品能否满足著作权保护条件（权利客体）的问题，而不是权利归属于谁或者谁有权行使著作权（权利主体）的问题，前者为是否满足作品构成要件的分析，后者则是依据法律规定或者合同约定来确定权利归属或者说权利主体的评判。

“作品上署名”者只是推定其为“作者”。虽然当法律规定“作者”享有著作权的一般情形下，该被推定的作者就是权利主体或著作权人，他就可以据此来行使著作权了——在这个情形“推定作者”与“推定权利人”似乎可以等同，但是，在法律规定或者合同约定“非作者”享有著作权的情形下，如果“非作者”要行使权利，还必须依据有关权利归属的法律规则或者合同约定以及相关证据来证明自己是著作权人才可以进行——在这个情形，“推定作者”就不能简单地等同于“推定权利人”了。

因此，以作品上的署名推定作者的规则、著作权权利归属的规则以及作品构成要件的举证规则各有不同的适用场景和功能，不能混为一谈。无论如何，我们是无法从署名中推出作品成立或者说权利存在的结论的。

所以，本文并不认同《著作权法》第12条规定的是“从署名推定出著作权存在”的观点。而且，即便持有这种观点的学者，在说明这种“推定”规则的具体含义的时候，所举例子无非是：“当甲起诉乙抄袭自己之前发表的作品时，只要甲提供了载有自己署名的作品的出版物，如图书、期刊等，法院就可以直接推定该作品受著作权法保护。如果乙抗辩称甲的作品抄袭自公有领域，因此不受著作权法保护，则应当由乙举证证明。”[1]而这其实已经是在讨论原告主张的作品是否满足独创性要求的举证责任问题了。

如亓蕾法官所言：这无非是从举证责任减轻的角度论述“权利存在”的推定。当事人主张客体构成作品进而权利成立，仅需要对客体构成作品进行初步举证，也就是说，原告提供了客体的外在表现形式，比如，原告提供了其主张构成作品的图形，或提供了其主张构成作品的文字等，即可以认定完成了初步举证，而无需证明创作的过程等。如果被告提出异议则举证责任转移至被告。[2]

而允许原告以这样的初步证据来证明著作权的存在，与其说这是“署名推定权利存在”，不如直接说是“权利存在推定”。无非是原告不需要更多的证据来证明其主张著作权的作品具有独创性而已。笔者也曾在《新<著作权法>第十二条第一款的问题究竟出在哪里？》一文中建议：《著作权法》第十二条第一款如果确实在于明确“权利存在推定”的规则，就不应该和“根据署名推定权利人（作者）”的规则混合在一起，更不可能从署名中推定权利的存在。[3]

基于以上解读，本文要讨论的是：著作权法中为何产生“权利存在推定”规则？以及，我国司法实践中应该如何适用该规则？

2 著作权法中为何会产生

“权利存在推定”规则？

在知识产权侵权纠纷案件发生时，尽管原告拿出了初步证据证明自己对涉案的客体享有权利（比如专利证书，商标证书，版权登记证书或者取得作者授权的证明），被告依然可以对原告主张的权利是否合法取得或者说合法存在提出自己的质疑。比如，我们可以怀疑专利权人的专利技术可能是现有技术；可以怀疑商标权人的商标可能与他人的在先商标冲突；也可以怀疑主张权利的作品其实是抄袭他人的，并非该作者独创。

但是，在民事诉讼程序中，如果被告仅仅在口头上提出这样的怀疑或反对，却拿不出提出质疑的真凭实据，也无法证明自己的使用行为取得了其他人的合法授权，就不能影响原告继续主张权利，也不影响法院继续审理案件。仅凭被告毫无证据的口头猜疑是不应该否定原告权利存在的。除非专利或商标侵权纠纷案的被告根据自己掌握的证据提起了专利或商标的无效程序，或者著作权侵权纠纷案的被告通过举证证明在原告主张权利的作品存在之前其实已经有其它与原告主张权利的作品同样的作品存在。否则，如果仅凭被告的一个口头质疑，就导致法官怀疑原告权利的合法性，进而要求原告拿出更多“确凿”证据来证明其权利的合法存在，就将会导致权利人无法有效维权的困境。

在侵害著作权的纠纷案件中，尽管由于著作权自动产生，作品登记证书也不像专利证书或商标证书那样具有政府权威性，被告经常会对原告是否真的享有著作权提出质疑，而审理案件的法官内心也没有确信原告的作品是否真的具有独创性或者说其主张的著作权是否真的存在，但是，在举证责任的分配上，依然不能要求原告承担过重的举证责任——因为原告往往无法证明自己的作品是独创的。这时，“初步证据+相反证明”的“权利存在推定”规则，就是有效地解决著作权侵权纠纷中的这一证明难题的不二选择了。

2020年1月15日签署的中美贸易第一阶段协定也对此提出了明确要求【张伟君：新《著作权法》第十二条第一款的问题究竟出在哪里？】，因此，修改后的《著作权法》第12条规定“该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外”的表述，其实就是体现了“权利存在推定”的要求。2020年11月16日最高人民法院发布的《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》 [法发〔2020〕42号]第3条的意见中也已经表达了这个意思：“在作品、表演、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人和非法人组织，应当推定为该作品、表演、录音制品的著作权人或者与著作权有关的权利的权利人，但有相反证据足以推翻的除外。对于署名的争议，应当结合作品、表演、录音制品的性质、类型、表现形式以及行业习惯、公众认知习惯等因素，作出综合判断。权利人完成初步举证的，人民法院应当推定当事人主张的著作权或者与著作权有关的权利成立，但是有相反证据足以推翻的除外”。上述规定中的最后一句，也是体现了“权利存在推定”的意图。

根据这个规则，只要原告能够证明自己享有权利的作品在被告涉案侵权行为发生之前就“公开”存在（如果不是“公开”存在，被告就可能提出自己无法“接触”其作品的抗辩），就已经可以初步证明其权利的存在，除非被告有相反证据来推翻。被告既没有相反证据，又事实上抄袭或者说使用了该作品，且没有“提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有著作权法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”[4]，法院就可以判决构成侵权。这就可以大大提高司法审判的效率，也为权利人的维权提供了便利。

3 “权利溯源”司法实践

产生的原因和目的

但是，长期以来，我国法院在知识产权审判中往往对原告主张著作权的作品是否真的为独创的作品提出了很高的举证责任要求，在司法理念中似乎还没有就“权利存在推定”规则达成一致。一些法院面对被告就原告“权利存在”提出的缺乏证据支持的口头质疑，不敢“不予采信”，反而努力协助被告去查证其提出的质疑是否可以成立。

那么，法院为何如此信赖或者如此迁就被告的质疑，而不敢直接适用“权利存在推定”规则呢？究其原因，一方面可能是我国法院长期以来“强调著作权权利客体审查应当属于法院依职权审查范围”。例如，北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中规定:“1．6[审查权利客体] 审查原告的权利客体，一般审查如下内容：原告主张保护的是否为作品或者是否为邻接权的客体，该客体是否受到我国著作权法保护。”

更为关键的另一方面原因可能是：在某些地方发生的某个领域的著作权侵权纠纷中，确实存在不少原告出于通过诉讼获利的目的，弄虚作假，将他人的作品登记为自己的作品后去进行所谓的“维权”，而有些被告虽然也确实擅自使用了该作品，但是又无法提出有力的抗辩来证明原告主张的权利其实并不合法，于是，在这样的案件中，如果法院不进行进一步的调查，很有可能让原告“忽悠”成功而判原告胜诉。然而，被告败诉后，他就很有可能在二审中积极举证，证明原告享有的权利其实是“造假”——来自于第三人的作品或者属于公共领域的作品。面对新的证据，二审法院必然改判原审原告败诉，这样就会造成一审判决“错判”的假象，使得一审法院面临尴尬的境地。

比如，全球近1/4的纺织产品在浙江绍兴柯桥交易，纺织品花样设计在大量运用图案的同时，也引发了许多图案版权纠纷。但是，花样侵权审判遇到了“花样版权原创情况难查、创新程度难定、事实认定难断”的麻烦。为此，法院想到了采用“技术手段”来解决问题的办法：柯桥法院与柯桥区市场监管局合作，依托“中国纺织面料花样版权数据中心及AI系统”中的103000余张浙江省版权局登记的美术作品作为溯源数据库，实现“一键”对权利人图片溯源，法官可以在办案、办公、庭审中直接调用版权AI智审模块。比如，在2021年4月22日的一个庭审中，法官通过单图溯源模块，得知原告是在他人作品上二度创作；通过创新比对模块，判断二度创作作品有一定创新度，构成演绎作品，但创新度较低。“版权AI智审”系统打消了被告对权属的质疑；但因系统查证出其作品并非原始创新，原告也当庭下调赔偿请求。双方当场调解。

图片溯源的本质是法院在受理著作权侵权纠纷案件后，在被告没有举证证明其使用作品的合法来源，也没有任何证据证明原告权利存在问题的情况下，不适用“权利存在推定”，反而采信被告对原告权利基础提出的质疑，并协助被告去寻找原告“权利不存在”的证据，以打消被告对原告作品来源的质疑或者查实原告作品并非原始创新，其目的是避免将来在二审中发生原告权利其实并不存在的新事实而导致被二审法院改判。

问题是：“权利溯源”真的能确认原告权利是否合法存在吗？

4 “权利溯源”背离了

“权利存在推定”规则

柯桥法院最近审理的深圳某文创公司诉柯桥某纺织公司图片著作权侵权纠纷案件中，柯桥某纺织公司销售的隔断帘上印有“胖虎”网红图，原告有证据证明该图的著作财产权在2017年2月14日由画手马千里独家授权该文创公司，但是，原告没有或者无法举证胖虎作品最早发表时间，只是拿出了其所持胖虎作品的作品登记证书，时间为2020年5月20日。虽然被告使用涉案作品的时间显然在在原告举证取得著作权的2017年2月14日之后，也没有证据证明自己的作品有权利人的合法授权，但是，却对原告著作权来源提出质疑，并请求柯桥法院运用“版权AI智审”系统，溯源争议作品来源。法院运用该系统溯源的结果是：胖虎作品早在2017年2月12日就发布于新浪微博，发布人“不二马大叔”的微博账号拥有者正是原告的权利来源人“马千里”。被告纺织公司对溯源结果没有异议，并愿意赔偿原告相关经济损失，且表示今后不再侵权。

涉案“胖虎”网红图

从实际操作的角度，法院运用这样的溯源系统确实收到了较好的解决个案争议的效果，但是依然存在两个需要深究的问题：

第一，在原告已经有初步证据证明自己在涉案侵权行为发生之前合法取得了涉案作品的著作权的情况下（如上述“胖虎图片”案的情形），被告自己不提供相反证据，法院是否存在查清“权源”的职责，这样的“溯源”对其他法院审理著作权纠纷案件是否具有指导和推广意义？这样的“溯源”是否与《著作权法》规定的“权利存在推定”规则以及最高人民法院出台的相关意见精神存在背离？如果这样的权利溯源成为著作权侵权纠纷案件审理的常态，是否是在某种程度上纵容侵权人随意制造诉讼程序上的障碍，从而对著作权人的维权带来不利的影响？

第二，这样的溯源系统是否真的能起到查清涉案作品的“权源”的作用？在上述“胖虎图片”案中，虽然原告提交的作品登记时间晚于涉案侵权行为发生时间，但是其提交的著作权授权许可使用合同却是在涉案侵权行为发生之前。如果说原告提交的与作者马千里订立的著作权转让合同存在造假的可能性，对该证据不足采信，那么，通过溯源系统发现的2017年2月12日作者马千里在“新浪微博”发布的涉案作品就一定是可信的吗？谁敢确认2017年2月12日发布的这个作品就一定是马千里创作的作品？因此，在这个案件中，虽然被告纺织公司对溯源结果没有异议，但是从逻辑上推论，被告对该溯源结果继续提出质疑，也不是不可以。那么，法院对这样的口头质疑是不再予以理睬，还是继续予以支持，进一步溯源下去——这样的溯源真的可以穷尽吗？

本文认为，针对当地著作权纠纷案件中原告主张的权利是否真实与合法往往存疑的情形，有的法院专门设计和运用这样一套溯源系统，以便案件得到较为顺利的处理，促进双方当事人就涉案争议问题达成和解，不失为一套行之有效的办法。

但是，需要指出的是，这并不意味着在所有的著作权侵权纠纷案件中只有经过这样的“权利溯源”才可以查清事实，也不意味着必须经过这样的“权利溯源”才可以做出被告行为侵权与否的裁判，更不意味着没有经过这样的“权利溯源”但在后续的二审程序中被告举出了相反的证据就可以责备一审法院没有查清事实而做出了“错误”裁判。因此，这样的案件审理程序和做法是否应该得到鼓励和推广，需要谨慎对待。

法院进行“作品溯源”的作用与其说是为了查清权利来源的真实性，不如说只是个息事宁人的权宜之计或者说为了避免二审突然出现新的证据而被改判的不得已的办法。其实，在著作权侵权纠纷案件中这样的溯源并不是符合法律规定的举证责任分配规则的事实查明方法，如果在著作权纠纷案件中允许被告向审理案件的法院随意提出权利溯源的要求，很可能会降低法院审理案件的效率，也可能加重原告的举证负担——法院为了消除所谓的“权源”疑虑，就可能会不满足于原告提交的初步证据，而对原告提出过高的举证要求。

总之，“权利溯源”不能成为审理著作权纠纷案件的常态，其可能带来的偏离著作权举证责任分配规则的问题需要引起注意。尤其是，在“权利溯源”的结果依然不能取得当事人认可的情况下，法院还是应该回到“权利存在推定”规则，根据原告提交的初步证据，依法该判则判。

5 侵害著作权纠纷的审判应该

以适用“权利存在推定”规则为常态

有的人可能会质疑：回归“权利存在推定”规则是否可行？如果原告提交的初步证据真的存在瑕疵，怎么办？

首先，在这样的纠纷案件中，一个基本的事实是：被告既无法提出其使用的是公有领域作品的抗辩，也无法提出合法来源或者合法授权使用的抗辩，换句话说，被告无论如何是未经许可使用了涉案作品。因此，在这样的事实前提下，尽管涉案作品的权利是否真的来自于原告尚有疑惑，但是被告的行为构成侵权，一般是没啥可以怀疑的。著作权法的基本目的是制止非法使用他人的作品，在被告没有证据可以推翻原告享有合法权利的初步证据的情况下，法院首先应该制止侵权行为的发生，而不是去质疑原告的权利是否合法存在。

其次，如果原告真的是伪造证据欺骗法院，提起了恶意诉讼，那么，一旦事后真的发现原告的证据或陈述是虚假的，对于伪造证据或虚假陈述的行为就应该加以严惩甚至处以刑罚。因原告对法院的欺诈而造成“错案”，即使最后被改判或重审，也是非常正常的，这并不是审理该案的法官没有查清事实，而是法院适用著作权法规定的“权利存在推定”规则自然导致的一种结果。法院不能因为怕产生所谓的“错案”，反过来不适用“权利存在推定”规则，从而影响甚至阻碍权利人的正常维权。

在著作权纠纷案件中，如果不按照“权利存在推定”规则来分配举证责任，对那些擅自使用了人家的作品却又不积极主动地寻找证据提出抗辩的被告一味地迁就，无疑是纵容侵权，与加强著作权保护的要求不符。只有既严惩伪造证据的原告，又不迁就擅自使用他人作品的被告，这样才能引导当事人养成未经许可不使用他人作品，要使用他人作品就要取得著作权人许可的习惯；也才能引导当事人在签订著作权许可合同的时候审慎审查权利来源并要求授权人保证对其作品享有合法的权利，最终形成正常的著作权市场秩序。

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[1]王迁：《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年版，第211页。

[2]亓蕾：《再论署名推定规则——浅析2020年<著作权法>第十二条第一款的理解和适用》，载于《中国版权》2021年第六期。

[3]张伟君：新《著作权法》第十二条第一款的问题究竟出在哪里？，载于"知识产权与竞争法研究"微信公众号，2021年7月17日。

[4]参见《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》 [法发〔2020〕42号]第4条的意见：在诉讼程序中，被告主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有著作权法规定的不经权利人许可而可以使用的情形。

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排版/张校铨